代理词

尊敬的仲裁员：

宁夏言成律师事务所接受王某的委托，特指派我作为其与某集团公司运销公司劳动争议纠纷一案的仲裁代理人，通过

一、被申请人解除与申请人劳动合同的程序违法。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同……”《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

根据以上条款可知，被申请人如果要解除与申请人的劳动合同，首先要出具有效的解除劳动合同的证明，其次在15天内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。而我们来看被申请人实际上做了什么？

第一，被申请人于2013年2月即已停止发放申请人的工资，在事实上已经解除了与申请人的劳动关系。与此同时却没有提出任何有效的有法律及事实依据的理由。

第二，某集团公司运销公司（以下简称“运销公司”）于2013年3月13日才向申请人出具了一份《关于解除王某劳动合同的决定》无效决定。为什么是无效的？因为根据《合同法》确立的合同的相对性原则，有权解除与申请人王某的劳动关系的主体应是与申请人签订《劳动合同》的被申请人某集团公司，而不是“运销公司”。“运销公司”既不是签订劳动合同的主体一方，也不是具有独立法人资格的组织机构，其做出的任何决定对申请人王某不能发生法律效力，因此，该份决定是无效的，相当于没有对申请人出具解除劳动合同的相关证明。

即使如被申请人所说，已经于4月26日以被申请人的名义向申请人出具了有效的《解除劳动合同通知书》，也是在申请人已经申请劳动仲裁后补正的。已经与实际解除劳动关系的日期相差了近三个月！与劳动合同法第五十条规定的时间相去甚远！另外，被申请人的这一做法也恰恰证明了其于3月13日出具的解除劳动关系决定是无效的。针对被申请人的做法，衍生出两个问题：

1、在认定解除劳动关系的日期时是从2013年2月计算还是2013年4月26日计算？如果从2013年2月计算，那么4月26日出具的这份通知是什么意思？是对前述行为的补正？还是重新计算解除劳动关系的日期？如果从2013年4月26日计算的话，申请人之前的二、三、四月份的工资要不要补发？这对申请人来说是否造成了经济损失？根据《劳动合同法》第八十九条的规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。那么，被申请人是否应该赔偿给申请人造成的工资损失？

2、公平问题！如果作为用人单位的被申请人可以在事后随时补正自己的违法行为的话，那么对于劳动者来说，劳动者是否也可以在事后随时补正自己的违法行为？在被申请人违法事实已经既定的情况下，用人单位的补正行为如果成立，这对劳动者来说是极不公平的！这相当于小偷在偷到钱后，又将钱还回去一样，盗窃罪已然构成，不能因为小偷把钱还了回去就不构成盗窃罪！

第三，到申请人申请劳动仲裁为止，被申请人依然没有按照法律规定在15天内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。

第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前由用人单位已经补正有关程序的除外。被申请人没有证据证明其已经将解除与申请人劳动关系的决定通知了工会。即使通知了也是在申请人申请劳动仲裁之后，也是违反法律规定的。

综上，被申请人解除劳动关系的程序已经违法，其补正行为也是无效的。

二、被申请人解除与申请人的劳动关系无法律依据。申请人不构成无故旷工

1、申请人自2010年以来累计旷工62天的事实不存在。理由如下：第一，根据被申请人的规章制度，只有劳动者年累计旷工达到20天的才可以解除劳动合同，那么申请人2010年、2011年、2012年分别的年累计旷工是多少？被申请人没有给出具体数字。第二，根据《劳动争议仲裁调解法》的规定，劳动争议仲裁的时效是一年。被申请人现在要求处理申请人2010年，2011年的旷工问题已经超过了一年的诉讼时效。第三，针对申请人2010年、2011年、2012年的旷工问题，被申请人已经对申请人进行了处罚，扣发了申请人工资，行使了自己作为管理者的权利，不能再以同一理由再次行使自己的管理权。这对劳动者来说不公平！

2、申请人已经提交证据证明自己于2012年10月12日在银川市戒毒所被强制戒毒，而且一直在向被申请人请假，被申请人也一直以默许的方式批准了申请人请假要求，并且按病假标准发放了申请人工资的事实。直到2013年2月，申请人的姐姐再一次将请假条递交给被申请人主管人员后，既没接到被申请人不批准请假的书面通知也没接到口头通知，而是被申请人继续以默许的方式没有给申请人任何答复。申请人也一直以为自己的请假得到了准许。直到月底申请人姐姐查看工资卡上的工资时才发现没有发2月份的工资，这时才经询问得知申请人被开除的消息。因此，申请人不存无故旷工的事实，且请假已经得到被申请人的默许。

另一方面，根据《禁毒法》第四十条的规定：公安机关对吸毒成瘾人员决定予以强制隔离戒毒的，应当制作强制隔离戒毒决定书，在执行强制隔离戒毒前送达被决定人，并在送达后二十四小时以内通知被决定人的家属、所在单位和户籍所在地公安派出所；因此，被申请人应当最迟已于2012年10月14日就已经知道申请人被强制戒毒的事实。而且被申请人做出的《关于解除王某劳动合同的决定》也是亲自送达到戒毒所申请人手中。也就是说，被申请人已经知道申请人在接受强制戒毒，且一直批准了申请人的请假要求，却又以申请人旷工为由解除与申请人的劳动关系，显然是在违背事实，钻法律规定的空子。

三、被申请人规章制度内容及程序违法且存在不公平情形，不能作为审判依据

1、关于旷工情况的认定存在对劳动者的不公平情形

根据《劳动法》第四条的规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。而被申请人这份《某集团公司劳动纪律管理办法（试行）》中关于旷工的界定已经完全超出了关于旷工的内涵和外延，且存在不公平，不合理的地方。

旷工应如何理解？根据字典的解释：是指正常工作日职工不请假或请假未批准而缺勤。而被申请人却在其规章制度中规定了七种可以作为旷工论处的情况！其中之一便是“参与非法活动被国家机关限制人身自由者。”如果这种情况可以作为旷工处理的话，那么且不说这一情况与旷工的字面理解相去甚远，更进一步说，把这种情况作为旷工处理，将直接导致劳动者一旦受到行政处罚被限制人身自由，就将面临被用人单位解除劳动关系的结果，而仅被行政处罚就解除劳动关系又是与劳动合同法中“被依法追究刑事责任时用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”的规定相矛盾。

另一可以作为旷工论处的是“与他人打架斗殴致伤致残等不能上班者”。这一规定，也不公平，不合理。如果劳动者是见义勇为或者正当防卫导致受伤或者致残不能上班，岂不是也构成旷工？岂不是也因此违反了用人单位的规章制度？用人单位岂不是也可以此为由解除与劳动者的劳动关系而不支付经济补偿金？显然这样规定是不合理的，也是不合乎人情的！

由此可见，被申请人的规章制度在无限制地变相增加自己与劳动者解除劳动关系的情形，无限制地延伸自己的权利，而减少自己的义务，缩小劳动者维权的范围！已经严重侵犯了劳动者的合法权益，没有在公平合理的基础上体现双方对等的权利和义务。

2、关于请假批准程序无规定！对于被申请人规章制度中其他关于旷工的认定，缺乏对请假批准程序的规定。如何确认请假是否被批准，请假被批准，被申请人应该出具什么凭证，没被批准又该出具什么凭证？被申请人没有对此作出规定。如果劳动者请假了，用人单位既没有书面的凭证也没有口头的凭证表明是否批准劳动者请假，是否意味着用人单位可以随时以自己没有批准劳动者的请假为由而认定劳动者旷工？而劳动者要想证明自己请假被批准了，又该如何举证？显然，这种情况下，劳动者是无法举证证明自己的请假是被批准了的。这对作为弱势群体的劳动者来说是极不公平的！而本案中被申请人一直以默许的方式批准申请人的请假要求，并发放了相应的工资，申请人也完全有理由相信自己在提交2月份的请假条之后，被申请人的沉默是继续批准申请人请假要求的表示。除非被申请人在申请人请假后及时告之申请人请假未被批准而申请人又不去上班的情况下才能认定申请人是无故旷工。因此，该规章制度对用人单位的权利没有任何限制，甚至创造了用人单位可以随时践踏劳动者权利的条件。

3、被申请人规章制度中关于被强制戒毒可以解除劳动合同关系的规定也是违反《劳动法》和《劳动合同法》中的强制性规定。根据《劳动合同法》第39条第（六）项的规定，只有劳动者被依法追究刑事责任时，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系并不支付经济补偿金。而本案申请人被强制戒毒，根据《禁毒法》的规定只是行政处罚措施，与承担刑事责任是同一类问题，都是被限制人身自由权。按照法律规范的适用原则，对同类情况不能适用两种不同的处理方法。因此，不能在两种规范中针对同一类问题采用不同的处理方法。况且《劳动合同法》的法律效力又高于被申请人的规章制度。该规章制度就更不能违反法律的强制性规定。而被申请人在规章制度中这样规定显然是将上述法律规定中的第(二)和第(六)项规定置于互相矛盾的境地！

再加上，《劳动合同法》第39条第（二）项和第（六）项规定是并行条款。两条款在适用时不可能也不能存在互相矛盾的情形。即，既在单位规章制度中规定受到行政处罚即可解除劳动合同，又同时规定被依法追究刑事责任时才可以解除劳动关系。因此，被申请人上述违反法律强制性规定的规章制度属于无效规定。

4、被申请人规章制度中关于经济处罚的规定违法。根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。而1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》自第十一条至十二条规定了用人单位的经济处罚权。但2008年1月15日，《企业职工奖惩条例》已经被国务院第516号令废止。也就是说，自此以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定，在单位的规章制度中设立罚款条款了。而且根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，没有规定用人单位有经济处罚权。因此，被申请人的该规章制度规定了经济处罚权是违反法律的强制性规定的，属于违法规定！

综上，被申请人提交的《某集团公司劳动纪律管理办法（试行）》中有关旷工、经济处罚及强制戒毒的规定是违反法律的强制性规定的，是违法的，也是不合理的。根据《劳动法》第八条的规定：劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。而被申请人却通过表面合法的程序通过了该不合法也不合理的规章制度，无法想象，被申请人是在怎样的情况下，以什么样的方式与劳动者进行了协商，又怎样以职工代表大会的形式通过了侵犯所有劳动者合法权益的规章制度？其内容、程序的合法性均应受到质疑！因此，被申请人公司的规章制度不能作为本案的审判依据。

而作为弱势一方的申请人也完全有权利以被申请人的规章制度违法为由解除与被申请人的劳动关系并要求被申请人支付赔偿金。而申请人并没有这样做，就是鉴于申请人珍惜这份工作，珍惜这个工作岗位，也是出于自己是弱势地位的考虑，放弃了自我保护的权利。因此，本着公平的原则，仲裁委员会也不能将被申请人的规章制度作为本案的仲裁依据。

四、出于人道主义，被申请人应该对申请人进行救助

申请人自1993年7月参加工作以为，至今已经近20年，是被申请人的老员工了，且申请人的父亲也是被申请人的老员工，把一生奉献到了工作岗位上，得了癌症还坚持上班，直到病逝。申请人之所以染上毒瘾，就是因为在与同事出去喝酒时，在不知情的情况下误食毒品才不能自拔。

申请人现年已经40岁，上无父母，下无子女，更无家室，除了这份工作，没有任何存款和收入来源。再加上双眼近1000度近视，如果现在失去工作，又没有任何经济补偿，即使从戒毒所出来，也将面临难以就业的问题，再加上，戒掉的毒瘾也只是生理上的，心理上的毒瘾如果没有周围环境的配合，是根本无法戒掉的。如果将这样一个人推到社会上不管，将会给社会带来极大的隐患和危害。

作为用人单位，在一个只有七个人的部门就有三个人吸毒，整个公司一百多人吸毒的情况下，用人单位是不是也该反思一下自己的管理是不是出了问题？如果用人单位将自己管理过程中出现的问题全部推给社会来解决，对社会也是不公平的，更是危及到了广大人民群众的利益。这样做也是缺乏社会责任感的。综上所述，被申请人应该本着对老员工的一份责任感和人文关怀，对申请人给以适当的补偿，帮助其重新就业，重新回归社会，这对于树立企业的良好形象和促进企业其他员工爱岗敬业都是有好处的。

以上代理意见，望仲裁庭予以采纳，谢谢！

宁夏言成律师事务所

陈杰  律师

2013年5月28日